Во криза, од надзорниот одбор на холандска NV или BV се очекува да направи повеќе од само преглед на одлуките по настанот. Член 2:140 од холандскиот Граѓански законик за NV и член 2:250 за BV бараат од надзорниот одбор да ја надгледува политиката на управниот одбор и општиот тек на работите, да го советува управниот одбор и притоа да се води од интересот на компанијата и претпријатието поврзано со неа. Прецедентната пракса на Ondernemingskamer (Комора на претпријатија) покажува што значи тоа откако околностите ќе го напуштат вообичаениот тек на работењето: надзорниот одбор мора активно да бара информации, мора да постави свои моменти на контрола и може во краен случај да интервенира, под услов тоа да го стори во соработка со управниот одбор и да остане надвор од доменот на управувањето.
Законска обврска и што не кажува таа
Законскиот текст е краток. Надзорниот одбор врши надзор, советува и се води од интересот на компанијата и нејзиното претпријатие. Последната фраза, vennootschappelijk belang, е референтна точка за сè друго: не само интересот на акционерите, ниту интересот на управниот одбор со кој надзорните директори работат секојдневно, туку интересот на претпријатието како континуиран бизнис и на засегнатите страни поврзани со него.
Она што одредбата не го кажува е кога надзорот мора да се засили. Статутот поставува еден стандард и за мирно и за лошо време, а потребното ниво на ангажман е разработено во литературата и, пред сè, во одлуките на Претприемничката комора. Директор за надзор кој сака да знае што се очекува од него во криза нема да го најде тоа во Граѓанскиот законик; ќе го најде во случаите дискутирани подолу и во Холандскиот кодекс за корпоративно управување, кој се однесува на котирани компании и функционира како референтна точка за другите. Како надзорниот одбор се вклопува во пошироката структура на управување е наведено во нашиот општ напис за надзорниот одбор.
Кога надзорот треба да се засили
Околностите што бараат повисоко ниво на ангажман се препознатливи. Влошување на финансиската состојба, особено кога проблемот е ликвидноста, а не профитабилноста. Реструктуирање или реорганизација. Промена на стратегијата што носи материјално поголем ризик од стратегијата што ја заменува. Процес на преземање или продажба на компанијата. Ново законодавство со кое компанијата мора да се придржува во краток временски рок. Продолжено отсуство на директор поради болест или управен одбор на кој му недостасува едно лице. И, поретко дискутирано, но барем подеднакво важно, сигнали од организацијата што стигнуваат до надзорниот одбор преку работничкиот совет, надворешниот ревизор, дојавувачот или печатот.
Заедничка карактеристика е што компанијата го напуштила вообичаениот тек на работење. Во тој случај, надзорниот одбор повеќе не може да ја извршува својата должност со примање на извештаите што управниот одбор ќе одлучи да му ги достави во ритамот што управниот одбор ќе одлучи да им ги достави.
Како изгледа подобрениот надзор во пракса
Засилениот надзор е главно прашање на информации и време. Надзорниот одбор бара информации наместо да чека на нив, и повторно прашува кога одговорот е слаб. Го скратува циклусот на известување, така што ликвидноста се пријавува неделно, а не месечно, кога готовината е ограничување. Ги утврдува своите контролни моменти во извршувањето на планот, наместо да прифаќа една презентација на почетокот и извештај на крајот. Добива свој совет кога темата е надвор од неговата експертиза и разговара со надворешниот ревизор и, каде што е соодветно, со менаџментот под ниво на одборот.
Надзорот и советувањето тука се испреплетуваат, и тоа е и намерата. Надзорниот одбор кој ја разгледува стратегијата неизбежно формира став за неа, а член 2:140 го обврзува да го сподели тој став. Советувањето не мора да чека барање од управниот одбор. Надзорниот одбор, исто така, треба да провери дали планот е конзистентен со финансиската состојба во која се наоѓа компанијата и со законските обврски под кои се наоѓа, и треба да биде спремен јасно да каже дека планот е премногу амбициозен за расположливите ресурси.
Поширокиот интерес припаѓа во истата проценка. Вработените, клиентите, добавувачите и доверителите се засегнати од одлуките донесени во криза, а интересот на претпријатието на кое надзорниот одбор мора да му служи не е сведен на билансот на состојба. Кога станува збор за несолвентност, акцентот се менува понатаму: од одредена точка интересите на доверителите имаат голема тежина, а надзорниот одбор треба да се запраша дали инструмент за реструктуирање, како што е шемата WHOA, треба да биде на маса, а не дали може да се избегне.
Каде лежат границите: четири одлуки на Претприемничката комора
Четири случаи го обележуваат полето. Два покажуваат колку чини пасивноста; еден покажува дека претерано активниот надзорен одбор може да биде подеднакво голем проблем; четвртиот ја покажува точката во која е дозволено одлучувачко дејствување.
Огем: сигнали што не беа следени
Случајот Огем се однесуваше на голема енергетска и градежна група која банкротираше. Во истражната постапка, Претприемничката комора утврди лошо управување, а Врховниот суд го потврди пристапот во својата пресуда од 10 јануари 1990 година (ECLI:NL:HR:1990:AC1234). Наодот за надзорниот одбор е оној што се цитира оттогаш: и покрај сигналите што стигнаа до него во различни форми и кои требаше да му дадат причина да побара дополнителни информации, надзорниот одбор не презеде никаква иницијатива и не интервенираше. Поради тој пропуст, процесот на донесување одлуки можеше да се одвива во рамките на Огем, што создаде многу значителни годишни загуби на градежните проекти.
Поуката не е дека надзорниот одбор требало да го знае исходот. Туку е дека тој примил сигнали и дека примањето сигнал создава обврска да се праша.
Лавр: амбициозен план без контролни моменти
„Лаурус“ беше групација на супермаркети која се обиде да конвертира околу осумстотини продавници во една формула во проект познат како „Операција Гренланд“. Проектот беше во голема мера финансиран однадвор, под претпоставка дека може да се продадат неосновни активности за да се финансира. Продажбата не се материјализираше и групацијата мораше да биде продадена откако беше блиску до банкрот. Во својата одлука од 16 октомври 2003 година (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450), Претприемничката комора пресуди дека надзорниот одбор требало да биде значително поактивен, бидејќи ова бил амбициозен и ризичен проект, а не продолжение на воспоставена политика. Таа назначила претседател на управниот одбор без искуство во малопродажба и не успеала да закаже контролни моменти за извршување на деловниот план.
Лаурус е случај што треба да се прочита пред да се одобри програма за трансформација. Нивото на надзор мора да одговара на профилот на ризик на планот, а контролните моменти мора да се утврдат во моментот кога планот е одобрен, а не импровизирани кога ќе почне да тргнува наопаку.
Енеко: дејствување надвор од доменот на управување
„Енеко“ ја покажува другата страна. Во периодот пред можна продажба на компанијата од страна на нејзините општински акционери, се појавија сериозни несогласувања помеѓу надзорниот одбор, управниот одбор и одборот на акционери. Надзорниот одбор преговараше со одборот на акционери и постигна договор без соодветно вклучување на управниот одбор, а тензијата во компанијата се зголеми, наместо да се намали. Истрагата беше побарана од централниот работен совет. Во својата одлука од 18 јули 2018 година (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488), Претприемачката комора нареди истрага за политиката и текот на работите и, како итна мерка, го суспендираше претседателот на надзорниот одбор и назначи привремен претседател.
Прекорот овде не беше пасивноста, туку спротивното. Надзорниот одбор се префрли во домен што му припаѓаше на управниот одбор, по тема за која управните документи бараа двата органи и акционерите да дејствуваат заедно.
Telegraaf Media Groep: решителна акција што беше дозволена
Случајот TMG се однесуваше на спорно преземање со двајца конкурентски понудувачи. Процесот беше бавен, а доставените информации беа нецелосни, а се сметаше дека управниот одбор се фокусира на еден понудувач на сметка на еднакви услови за игра. Акционерите се пожалија до надзорниот одбор, кој ги префрли жалбите. Беше формиран стратешки комитет, неговиот претседател имаше одлучувачки глас, а преговорите продолжија со конзорциумот. Кога управниот одбор одби да го потпише протоколот за спојување, надзорниот одбор ги суспендираше директорите и протоколот беше потпишан.
Талпа побара од Претприемничката комора истрага и итна помош. Во својата одлука од 21 март 2017 година (ECLI:NL:GHAMS:2017:930), Претприемничката комора го одби барањето. Разбра зошто трпението на надзорниот одбор истече и не најде основа за сомневање во правилната политика. Одлучувачко во таа проценка беше тоа што надзорниот одбор продолжил да комуницира со управниот одбор во текот на целиот процес и дејствувал во интерес на компанијата.
Заедно прочитани, Eneco и TMG го даваат правилото за работа. Надзорниот одбор може да преземе одлучувачка улога кога интересот на компанијата е навистина во прашање, но тој мора да го држи управниот одбор вклучен, мора да остане во рамките на границите утврдени со статутот и сите акционерски договори и мора да биде во можност да покаже дека дејствувал во име на компанијата, а не во име на една фракција во неа. Ваквите постапки се водат пред Претприемничката комора, а нашата статија за Претприемничката комора објаснува како се покренува истрага и каква помош може да даде.
Што ризикуваат лично надзорните директори
Наодот за лошо управување во истрагата само по себе не е наод за одговорност, но често е почетна точка за таква. Три правци се важни.
Внатрешно, надзорниот директор има обврска кон компанијата правилно да ја извршува својата задача согласно член 2:9 од Граѓанскиот законик, применет на надзорниот одбор преку член 2:149 за NV и член 2:259 за BV. Одговорноста бара сериозна лична опомена, оценета врз основа на сите околности, вклучувајќи ги информациите достапни во тоа време и поделбата на задачите во рамките на одборот. Ретроспективата не е тестот; прашањето е што требало да направи разумно компетентен надзорен директор со она што било пред него. Нашата статија за внатрешна одговорност согласно член 2:9 работи преку тој стандард.
Во стечај, истите одредби за упатување го ставаат надзорниот одбор во опсегот на член 2:138 за NV и член 2:248 за BV: кога одборот очигледно ја извршил својата задача неправилно и тоа е важна причина за стечајот, секој член е солидарно и поединечно одговорен за дефицитот во имотот. Постои важна нијанса за надзорните директори, во тоа што законските претпоставки поврзани со пропустите во сметките и во поднесувањето на годишните сметки не се однесуваат на нив автоматски на начин на кој се однесуваат на директорите. Тужбата ја поднесува стечајниот управник, а стечајниот управник е тој што ќе ги прочита записниците од надзорниот одбор барајќи го моментот во кој пристигнале сигналите.
Однадвор, надзорниот директор може да биде одговорен за деликт согласно член 6:162 кон доверител или друго трето лице, на пример кога тие ѝ дозволиле на компанијата да преземе обврски за кои знаеле дека не може да ги исполни. Овој пат се користи поретко против надзорните директори отколку против директорите, но постои.
Следуваат две практични точки. Ослободувањето од одговорност од страна на општото собрание опфаќа само она што собранието го знаело или разумно можело да го знае во тоа време, па затоа вреди помалку како заштита отколку што претпоставуваат одборите, и воопшто не дава никаква заштита од стечаен управник или трето лице. А осигурувањето на директорите и службениците вреди да се прочита пред кризата, а не за време на неа, особено барањата за известување и исклучоците за намерни дејствија и за познати околности.
Што треба да направи надзорниот одбор кога ќе започне криза
Запишете го моментот кога надзорниот одбор станал свесен за проблемот и запишете што побарал како одговор. Записниците се најважната заштита што ја има надзорниот одбор, а записниците што ги прикажуваат поставените прашања, примените одговори и донесените одлуки со образложение вредат повеќе од какво било подоцнежно објаснување. Зголемете ја фреквенцијата на известување и наведете ги бројките што ги сакате, со ликвидност и слободен простор за договори на почетокот. Утврдете ги контролните моменти во кој било план за закрепнување или реструктуирање во моментот кога го одобрувате. Добијте независен совет кога предметот е надвор од експертизата на одборот и запишете зошто.
Вклучете го управниот одбор дури и кога не се согласувате со него и решете го несогласувањето преку овластувањата што ви ги даваат членовите, а не со дејствување заобиколувајќи го одборот. Кога ситуацијата е доволно сериозна за да несолвентноста е реална, побарајте совет за моментот кога интересот на доверителите станува одлучувачки и дали треба да се подготви реструктуирање според WHOA. А во процесот на преземање или продажба, одржувајте еднакви услови за натпревар помеѓу понудувачите и документирајте како сте го направиле тоа, бидејќи тоа е она што ќе го тестира истрагата.
Law & More советува надзорни одбори, управни одбори и акционери за управување во кризни ситуации, за границите помеѓу надзорот и управувањето, за постапките за истрага пред Претприемничката комора и за одговорноста на надзорните директори. Честопати сме замолени да присуствуваме во моментот кога одборот ќе сфати дека ситуацијата го напуштила вообичаениот тек на работењето, што е вистинскиот момент да се јавите. Контактирајте ги нашите корпоративни адвокати или прочитајте повеќе во нашата Холандски водичи за корпоративно право, нашата статија за тензијата помеѓу интересот на акционерите и корпоративниот интереси нашето објаснување за законска двостепена компанија, во кој надзорниот одбор има уште поширок спектар на овластувања.
