Софтверска ескроу според холандскиот закон

Ако вашиот бизнис зависи од софтвер што не сте го напишале вие, зависите од компанијата што го напишала. Вие поседувате објектен код и лиценца; добавувачот го поседува изворниот код, процесот на градење и знаењето. Таа асиметрија е толерантна додека добавувачот е солвентен и компетентен, и престанува да биде таков во моментот кога повеќе не е. Депозитирањето на софтвер е стандарден одговор, но функционира само ако е изготвено имајќи го предвид холандскиот закон за несолвентност - а повеќето аранжмани не се.

Што е ескроу и ризикот што го опфаќа

Добавувачот го депонира изворниот код и придружните материјали кај независна трета страна, која ги чува додека не се случи дефиниран настан, а потоа ги предава на клиентот, кој може да го користи и менува кодот за да го одржи софтверот во функција. Ризикот е континуитет, а не сопственост: клиент кој ја извршува својата обработка на нарачки, евиденција на пациенти или планирање на производството на производот на еден добавувач не може да се префрли преку ноќ, бидејќи миграцијата трае со месеци и обично му е потребна помош од добавувачот што заминува. Ескро купува време за уредно заминување. Три ситуации се важни:

• Несолвентност. Добавувачот е прогласен за банкрот, се назначува стечаен управник, персоналот си заминува и поддршката престанува. Сценариото за ескро е напишано за каде што холандскиот закон работи најмногу.
• Прекин. Добавувачот го повлекува производот, ја откажува вашата верзија или е купен од некој што нема интерес за вашето распоредување. Почеста појава од банкрот и често е изоставена од клаузулата за ослободување.
• Постојан неуспех во одржувањето. Добавувачот сè уште постои и сè уште издава фактури, но повеќе не поправа дефекти, не испорачува безбедносни закрпи или не го одржува производот компатибилен со неговите зависности.

Двострани и тространи аранжмани

Двостран договор е ветување во главниот договор дека добавувачот ќе го предаде изворниот код доколку се случи дефиниран настан. Тој е евтин и слаб: никој независно не проверува дали нешто е депонирано или ажурирано, и - одлучувачки - во случај на стечај , од стечајниот управник се бара да исполни обврска од имотот, што тој не е должен да го стори.

Тристранскиот договор додава агент за ескроу како договорна страна. Агентот го презема старателството, го проверува депозитот, го чува и ви должи директна обврска да го ослободи. Тоа е целата причина да платите за еден: ослободувањето станува извршување од страна на солвентна трета страна според сопствен договор, а не од страна на банкротирана маса. Агентот, исто така, одлучува дали се случил настан за ослободување, одземајќи го тоа од стечаен управник без поттик да ви помогне.

Што всушност е депонирано

Најчестиот дефект не е легален. Тоа е депозит што содржи изворен код и ништо друго. Самиот изворен код не се компајлира: предаден на развивач без инструкции за градење и без листа на зависности, голема база на кодови може да потрае со недели обратен инженеринг пред да даде извршена бинарна датотека - време што го немате кога системот веќе не е поддржан. Депозитот без инструкции за градење е безвреден.

Додадете обврска за ажурирање. Депозитот направен еднаш при потпишувањето важи во рок од еден или два циклуса на објавување. Поврзете ги депозитите со распоредот на објавување - секое поголемо издание или фиксен интервал - и искористете го правото да бидете известени кога ќе доцни.

Верификација: за што плаќате

Купете ја средната опција подолу како стандардна, и целосниот тест каде што прекинот би бил егзистенцијален. Само проверката на ниво на датотека е блиску до тоа да не донесе ништо.

• Проверка на ниво на датотека. Агентот потврдува дека депозитот е читлив, без вируси и се совпаѓа со листата на датотеки. Тоа докажува дека нешто пристигнало, а не дека функционира.
• Комплетност и преглед на документацијата. Агентот ги проверува инструкциите за градење и зависностите во однос на депозитот и пријавува празнини. Оваа средна опција е вистинската за повеќето клиенти: ги открива вообичаените грешки - пропуштени чекори за градење, недокументирани зависности, компонента што немате право да ја користите - за дел од цената на целосен тест.
• Целосно склопување и тестирање на извршување. Агентот го компајлира депозитот во чиста средина и го извршува според тест податоци. Единственото ниво што докажува дека депозитот функционира, но побавно, поскапо и бара повторување како што се менува софтверот.

Настани за објавување, напишани така што не може да се расправа за нив

Клаузулата за ослободување е активирање што агентот за ескроу мора да го примени под притисок и без правен совет. Секој настан треба да може да се утврди од документ или со текот на времето, а не од пресуда за однесувањето на добавувачот.

Две точки ја завршуваат најголемата работа. Префрлете го товарот на спротивставување на добавувачот: клиентот го известува агентот со докази, добавувачот има краток фиксен рок за приговор, а во отсуство на приговор, агентот го ослободува. И однапред утврдете го патот на спорот - експертска одлука или арбитража во краток временски рок - така што приговорот купува денови, а не месеци.

Прашањето за холандската несолвентност

Сè погоре е договор. Она што следи одлучува дали тој важи кога добавувачот ќе банкротира.

Што може да одбие старателот

Според член 37 Fw, кога заемниот договор не е целосно исполнет од која било страна во времето на донесувањето на одлуката за стечај, другата страна може да му одреди на стечајниот управник разумен писмен рок да изјави дали ќе го исполни договорот; ако не го стори тоа, го губи правото да бара исполнување за возврат. Она што член 37 Fw не го прави е да го раскине договорот или да му даде овластување на стечајниот управник да го раскине договорот. Договорот важи; стечајниот управник едноставно не е обврзан да го исполни договорот, а другата страна останува со побарување во стечајот согласно член 37a Fw.

За софтверот ова значи дека старателот може да одбие одржување, поддршка, ажурирања, хостирање и дополнителни депозити: активни изведби што ја чинат имотната сопственост пари. Очекувајте одбивање. Прашањето е дали може да оди подалеку и да ве спречи да го користите она што веќе го имате.

Небула, Берзона и Кредит Свис/Јонгепјер

Цела деценија ова беше навистина неизвесно. Во случајот Nebula (Hoge Raad, 3 ноември 2006 година, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) Врховниот суд пресуди дека иако стечајот сам по себе не ги прекинува постојните договори, другата страна што има право на користење не може да продолжи да го користи против стечајниот управник како да не се случил стечај; тоа би му овозможило на еден доверител да го игнорира стечајот на сметка на другите. Тоа беше широко толкувано како дозволување на стечајниот управник да го отфрли претходно постоечкото право на користење, и ги вознемири носителите на лиценца.

Тоа толкување не преживеа. Во случајот ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11 јули 2014 година, ECLI:NL:HR:2014:1681), Врховниот суд пресуди дека стечајот нема влијание врз постојните реципрочни договори или обврските што произлегуваат од нив и не му дава на стечајниот управник никакво овластување какво што не му го дава законот или договорот - на пример, не може да раскине договор за закуп кој сè уште е во сила.

Позицијата беше решена во случајот Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23 март 2018 година, ECLI:NL:HR:2018:424). Доверителот може пасивно да одбие да изврши, но стечајот не му дава овластување да поништи извршување извршено од должникот пред стечајот, ниту да прекине континуирано извршување доколку тоа се состои од толерирање или воздржување од нешто.

Таа фраза е она што е важно за софтверот. Лиценцата е во суштина обврска од страна на носителот на правото да толерира употреба што инаку би ги прекршила авторските права - континуирано извршување кое се состои од толерирање. Според сегашниот закон, затоа, лиценцата валидно доделена пред стечајот важи и за неа, а стечајниот управник не може да ја поништи. Стечајниот управник може да одбие сè што е активно, но не може да го исклучи правото на користење што го имате.

Што тоа значи за вашиот аранжман

Следуваат две работи. Обврската за ослободување да се задржи на агентот за ескроу, а не на добавувачот: поставено како независно старателство кое го држи трето лице, ослободувањето е сопствено извршување на агентот, а овластувањето на стечајниот управник според чл. 37 Fw се потпира на извршувањето на обврските што ги должи имотот, а не на солвентен агент, додека ветувањето на две страни бара извршување од страна на имотот, што стечајниот управник може да го одбие. И дајте ја лиценцата однапред, а не при ослободувањето - единствената најважна точка во составувањето, која се разгледува подолу.

При реструктуирање, а не при стечај, член 373 Fw го ограничува потпирањето на клаузули ipso facto - одредби што ѝ дозволуваат на другата страна да измени, суспендира или раскине договор само затоа што е започната постапка за реструктуирање. Тоа ограничување важи во постапката на шемата, а не во стечај, а одговорот на него е повторно структурен: кога договорот е составен како независно старателство од страна на трето лице, активирањето за ослободување важи врз основа на сопствената обврска на агентот и не претставува одредба ipso facto отворена за поништување, ниту во реструктуирање според WHOA, ниту во стечај.

Како треба да биде структурирана лиценцата

Депозитот ви дава копија од изворниот код, а не право да правите нешто со него. Изворниот код е заштитено дело; неговото компајлирање, модифицирање и извршување на резултатот се ограничени дејствија. Без лиценца што ги опфаќа, ослободен депозит е папка што не смеете да ја отворите. Спојте го депозитот со лиценца што изрично му дозволува на клиентот, по ослободувањето, да го користи, компајлира, модифицира и понатаму да го развива изворниот код, а тоа да го направи трето лице - во пракса нема сами да ја работите работата.

Потоа времето. Лиценцата издадена при ослободување е кревка. Ако настанот на ослободување е самиот банкрот, доделувањето ќе мора да го направи должникот кој, од денот на налогот за банкрот, ја изгубил моќта да располага со средствата во имотот; чл. 23 Fw и чл. 35 Fw стојат на патот, а стечајниот управник нема да го даде доделувањето наместо вас. Credit Suisse/Jongepier значи дека стечајниот управник не може да ја поништи лиценцата што веќе ја имавте - но нема што да се поништи ако никогаш не сте ја имале.

Да се ​​одобри во самиот договор, пред каква било несолвентност, под услов преседан: доделено сега, стапување во сила на настан за ослободување. Правото постои од датумот на договорот; само неговото дејство е одложено. Холандското право генерално е приемчиво за оваа структура. Во случајот Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3 јуни 2016 година, ECLI:NL:HR:2016:1046) Врховниот суд прифати дека кога условното право е создадено пред стечајот, исполнувањето на условот потоа стапува во сила без понатамошно дејство од страна на должникот. Тој случај се однесуваше на условен пренос на стоки и залог врз условното право. Неговата примена на условно доделена лиценца за авторски права е екстраполација поддржана во правната литература, а не точка решена од судовите, и треба да се претстави како таква.

Потврдете исто така дека за користење на објавениот материјал не е потребна дополнителна согласност од добавувачот или неговиот попечител и дека е дозволено подлиценцирање на наследник-развивач.

SaaS и облак: изворниот код не е доволен

За софтвер што го користите сами, изворниот код плус инструкциите за градење плус лиценца е блиску до целосен одговор. За услугата не е. Ако платформата на добавувачот се исклучи, ја губите апликацијата, околината во која работеше и вашите податоци - а изворниот код ги обновува само првите, полека. Договор за континуитет на SaaS мора да додаде три работи:

• Оперативната средина. Слики од контејнери, дефиниции на инфраструктурата-како-код, конфигурација, мрежни и безбедносни поставки, зависности од времето на извршување — доволно за да ја издржат платформата на друго место.
• Податоците. Редовни извози на вашите сопствени податоци во документиран, несопствен формат, со шемата. Податоците што не можете да ги прочитате не се податоци што ги имате, а извозите треба да се извршуваат во текот на целиот договор, а не само при објавувањето.
• Односот на домаќинот. Начин за склучување на договорот на добавувачот со неговиот провајдер на хостинг или известување до тој провајдер дека можете да ја преземете сметката и да платите директно.

Алтернативи и кој плаќа

Ескро не е секогаш најдобрата вредност, особено за стандардни производи каде што сте еден клиент меѓу илјадници, а реалниот ризик е зајдисонце, а не неуспех. Три полесни опции се често покорисни: право на излез од податоци - периодични извози во документиран формат, тестирани барем еднаш - што покриваат голем дел од изложеноста речиси без трошоци; право на тековна копија , распоредлива слика што можете да ја користите за преоден период, враќање на услугата многу побрзо од обновата; и директно плаќање до давателот на хостинг , одржување на околината во функција додека мигрирате - најевтиниот континуитет во облакот, а најчесто се занемарува.

Доколку користите ескроу, очекувајте еднократна такса за поставување, периодична годишна такса за чување и посебни трошоци по верификација кои се скалираат со длабочината на проверката. Трошокот е на оној кој сака заштита, обично клиентот, иако добавувачот кој нуди ескроу како продажна точка може да го носи, а аранжманот со повеќе корисници кој опфаќа неколку клиенти на еден производ го распределува - вообичаената точка на слетување каде што добавувачот се спротивставува. Направете го неплаќањето нешто што агентот мора да ве извести, со право да плати наместо тоа.

Контролна листа за преговарање за аранжман за ескроу

• Дали станува збор за вистински тристрански договор со независен агент кој ви должи директна обврска за ослободување од одговорност?
• Дали е доделена лиценца за користење, компајлирање, менување и понатамошен развој на изворниот код? сега, предмет на условен преседан, наместо ветено при објавување?
• Дали листата за депозити вклучува упатства за градење, зависности, лиценцирани клучеви и документација, а не само изворен код, ажуриран со секое издание?
• Кое ниво на верификација е договорено и колку често се повторува?
• Дали настаните на објавување може да се утврдат од документ или од истекот на времето, со краток период за приговор и брз пат за решавање на спорот?
• За SaaS: дали се опфатени околината, податоците и односот со хостирање или само кодот?
• Кој плаќа, што се случува ако добавувачот престане да плаќа и дали договорот за ескроу е во согласност со важечкото право на главниот договор и клаузулите за интелектуална сопственост?